Ein öffentlicher Auftraggeber darf einen Auftrag u. a. nur dann im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereit gestellt werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Die technische Unmöglichkeit, dass auch andere Bieter den Auftrag erfüllen können, hat objektiv vorzuliegen. Die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers ist nicht maßgeblich. Hierauf weist die Vergabekammer des Bundes in einem jüngst veröffentlichten Beschluss hin (Az. VK 1-104/16):
Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Vergabe öffentlicher Aufträge das offene Verfahren und das nicht offene Verfahren mit Teilnahmewettbewerb zur Verfügung. Für die Wahl anderer Verfahrensarten, wie z. B. das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, bedarf es einer ausdrücklichen Regelung, die dies gestattet. Eine solche Regelung liegt mit § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV vor. Hiernach kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist und somit der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann. Es handelt sich dabei also um eine Ausnahmeregelung. Diese Ausnahmeregelung soll nach der zugrunde liegenden EU-Richtlinie auf Fälle beschränkt bleiben, in denen von Anfang an klar ist, dass eine Veröffentlichung nicht mehr Wettbewerb oder bessere Beschaffungsergebnisse hervorbringt, nicht zuletzt weil objektiv nur ein einziger Wirtschaftsteilnehmer in der Lage ist, den Auftrag auszuführen.
In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Vergabeverfahren entschied die Vergabekammer des Bundes, dass die Beschaffung eines PET-MRT-Gerätes nicht unter diese Ausnahmeregelung fällt und nicht direkt vergeben werden durfte, weil auch der übergangene Wettbewerber ein solches Gerät anbietet. Das Gerät des Wettbewerbes beinhaltete zwar nicht auch sogenannte dedizierte Körperspulen, die der öffentliche Auftraggeber erwerben wollte. Daraus durfte er aber nach Auffassung der Vergabekammer nicht den Schluss ziehen, dass der übergangene Wettbewerber nicht in der Lage ist, ein PET-MRT-Gerät auch mit dieser Funktion anzubieten, zumal er es bei reinen MRT-Geräten tat. Erkenntnisse über die derzeitige Angebotslage auf dem Markt sind nach Auffassung der Vergabekammer nicht geeignet, einen technischen Grund im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu belegen. Sie ließen keinerlei Rückschluss auf das technische Vermögen eines Unternehmens zu, sondern allenfalls auf eine unternehmerische Entscheidung.
Ein Abweichen von den grundsätzlich vorgegebenen Verfahrensarten im Vergabeverfahren bleibt also auch nach dieser Entscheidung auf überaus eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt. Öffentliche Auftraggeber gehen ein hohes Risiko ein, wenn sie hiervon bei der Vergabe öffentlicher Aufträge abweichen.
