Der Freistaat Bayern hat Anfang 2021 Antigen-Schnelltests für Schüler ohne vorherige europaweite Ausschreibung beschafft. Dem Vertragsschluss mit einem Unternehmen war eine Markterkundung zu Antigen-Schnelltests auf das CORONA-Virus SARS-CoV-2 vorausgegangen, an dem sich ca. 40 Unternehmen beteiligten. Das mit der Beschaffung beauftragte Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege hat zwei dieser Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert sowie ein drittes Unternehmen, das Spucktests anbot. Weder zum Spucktest noch zu den sonstigen Antigen-Schnelltests lagen Zulassungen des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vor.
Nach Beauftragung eines Unternehmens mit der Lieferung "normaler" Antigen-Schnelltests beantragte ein an der Markterkundung beteiligtes Unternehmen die Feststellung, dass der geschlossene Vertrag unwirksam sei. Der Antrag blieb ohne Erfolg. Nach Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts lag ein Fall äußerster Dringlichkeit im Sinne von § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vor, sodass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und somit ohne europaweite Bekanntmachung zulässig gewesen sei. Aus Gründen der Transparenz und des Wettbewerbs sei zwar auch bei der sogenannten Notvergabe ein ausreichender Wettbewerb durchzuführen. Dieser Pflicht sei das Ministerium jedoch nachgekommen, indem drei Bieter zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurden. Deshalb bestehe kein Grund, die Nichtigkeit des Vertrags mit dem erfolgreichen Bieter festzustellen.
In seinem Beschluss vom 20.01.2022 stellt das Bayerische Oberste Landesgericht auch fest, dass das Ministerium eine fehlerhafte Auswahl der Bieter getroffen habe, die zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden. Denn obwohl diejenigen Bieter aufgefordert werden sollten, bei denen als erstes eine Zulassung durch das BfArM zu erwarten war, wurde auch der Anbieter des Spucktests zur Angebotsabgabe aufgefordert, der zum Zeitpunkt der Aufforderung nicht einmal einen Zulassungsantrag gestellt hatte. Die Bieterauswahl war daher fehlerhaft, wodurch der bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe übergangene Bieter in seinen Rechten verletzt wurde.
