Bauverträge bestehen aus Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), soweit Regelungen vorformuliert werden und mehrfach Verwendung finden sollen. Derjenige Vertragspartner, der Vertragsbedingungen in Form von AGB vorgibt, muss beachten, dass die Regelungen den anderen Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligen. Denn solche benachteiligende Regelungen sind nach § 307 BGB unwirksam und werden durch gesetzliche Regelungen ersetzt. In einem Urteil vom 16.07.2020 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass Sicherungsabreden in den AGB des Auftraggebers unwirksam sind, wenn sie den Auftragnehmer verpflichten können, für einen nicht unerheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen möglicher Mängelansprüche eine Sicherheit zu stellen, die 8 % der Auftragssumme beträgt.
In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatte der öffentliche Auftraggeber auf Basis des Vergabehandbuchs des Bundes – Ausgabe 2008 – eine Sicherheit für die Vertragserfüllung in Höhe von 5 % der Auftragssumme verlangt. Für Mängelansprüche hatte der Auftragnehmer eine Sicherheit in Höhe von 3 % der Abrechnungssumme zu leisten. Weiter sahen die AGB vor, dass der Auftragnehmer nach Abnahme und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche verlangen könne, dass die Sicherheit für die Vertragserfüllung in eine Sicherheit für Mängelansprüche umgewandelt werde. Darin sieht der Bundesgerichtshof eine Fälligkeitsregelung: Die Sicherheit für die Vertragserfüllung könne nicht zurückverlangt werden, solange nicht alle geltend gemachten Ansprüche erfüllt seien. Dies könne dazu führen, dass der Auftraggeber die Vertragserfüllungssicherheit für einen nicht unerheblichen Zeitraum nach der Abnahme behalten könne. Nach dem Inhalt der Sicherungsabrede deckte die Sicherheit der Vertragserfüllung auch Mängelansprüche, für die dem Auftraggeber nach der Abnahme eine eigene Sicherheit zustehen sollte. In der Addition hätten dem Auftraggeber somit Sicherheiten in Höhe von 8 % der Auftragssumme zustehen können. Darin sieht der Bundesgerichtshof eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers. Der Bundesgerichtshof hat die Sicherungsabrede daher für insgesamt unwirksam erklärt.
Im entschiedenen Fall hat der Auftraggeber aufgrund der unwirksamen Sicherungsabrede nicht nur jegliche Sicherheit verloren, da er die vom Auftragnehmer gestellte Bürgschaft zurückgeben musste. Darüber hinaus muss er dem Auftragnehmer die von diesem an den Bürgen gezahlten Avalgebühren erstatten. Bei der Formulierung von Sicherungsabreden in AGB ist daher größte Sorgfalt erforderlich.
