Das Gesetz spricht davon, dass die Arbeitsabwesenheit verhältnismäßig sein muss und nicht erheblich sein darf. Genaue Leitlinien wie der Begriff verhältnismäßig zu bestimmen ist, gibt es in der Rechtsprechung bislang nicht. Sicher ist nur, dass dem Arbeitnehmer ein Zeitraum zugebilligt werden muss, innerhalb dem er eine alternative Betreuungsmöglichkeit organisieren kann.
Die Dauer dieses "Betreuungszeitraums mit Entgeltfortzahlung" hängt stark von den persönlichen Verhältnissen des einzelnen Arbeitnehmers ab.
Ist der Partner des Arbeitnehmers z.B. befugt, im Home-Office zu arbeiten, kann es gerechtfertigt sein, eine Entgeltfortzahlung generell abzulehnen. Einer alleinerziehenden Mutter wird hingegen ein längerer Zeitraum zuzubilligen sein. Gleiches gilt im Übrigen auch für das Alter der zu betreuenden Kinder. Sind diese über zwölf Jahre alt, spricht vieles dafür, eine Entgeltfortzahlung nach § 616 S. 1 BGB sogar generell abzulehnen.
Unseren Erachtens ist dem Arbeitnehmer ein Zeitraum von bis zu drei Werktagen zuzubilligen, um alternative Betreuungsmöglichkeiten zu organisieren. Kann der Arbeitnehmer darüber hinaus nicht arbeiten, sollten gemeinsam die Möglichkeiten einer Urlaubsgewährung (bezahlt oder unbezahlt) erörtert werden.
Aus Arbeitgebersicht ist zu empfehlen, bereits im Vorfeld gegenüber den Arbeitnehmern eine maximale Tagesanzahl zu kommunizieren, für die eine bezahlte Freistellung gewährt werden kann. Hiervon kann dann in besonders gelagerten Ausnahmefällen, etwa bei Säuglingen, oder mehreren zu betreuenden Kindern, abgewichen werden. Eine frühzeitig kommunizierte, klare Linie sollte dazu beitragen Streitigkeiten zu vermeiden.
