Kommunale Wohnungsbaugesellschaften, die im Bereich des sozialen Wohnungsbaus tätig sind, sind als öffentliche Auftraggeber nach dem EU-Vergaberecht anzusehen. Das stellte die Vergabekammer Sachsen (1/SVK/006 – 21) fest. Im konkreten Nachprüfungsverfahren wendete die Antragsgegnerin ein, sie sei kein öffentlicher Auftraggeber, da sie gewerblich tätig werde; das Nachprüfungsverfahren sei bereits deshalb unzulässig.

Dem folgte die VK Sachsen nicht und stellte fest, dass die Antragsgegnerin Aufgaben nichtgewerblicher Art erfülle und deshalb als öffentlicher Auftraggeber nach dem EU-Vergaberecht einzuordnen sei. Für die Frage der Nichtgewerblichkeit sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen. Maßgeblich sei dabei, ob das Unternehmen die mit der Übernahme der Tätigkeit verbundenen Risiken selbst trägt, mit Gewinnerzielungsabsicht und unter normalen Marktbedingungen tätig wird.

Vorliegend wurden der Wohnungsbaugesellschaft in erheblichem Ausmaß von der Stadt Bürgschaften gewährt. Es erschien deshalb ausgeschlossen, dass die Stadt als Alleingesellschafterin eine Insolvenz hinnehmen würde, ohne zumindest den Versuch zu unternehmen, diese durch finanzielle Unterstützung abzuwenden, insbesondere angesichts der von der Stadt vorgegebene Ziele der Gesellschaft im sozialen Wohnungsbau. Außerdem stellte die Vergabekammer darauf ab, dass die Bedingungen des Marktes im Bereich Sozialwohnungen nicht mit denen des regulären Wohnungsmarktes vergleichbar seien.