In einem Urteil vom 18.06.2019 hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass ein im Vergabeverfahren zu Unrecht übergangener Bieter auch dann Schadenersatz verlangen kann, wenn er den Verstoß des öffentlichen Auftraggebers gegen Vergabevorschriften nicht zuvor rügt. In dem entschiedenen Fall hatte die Vergabestelle das Angebot des Bieters wegen einer angeblichen Änderung an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen. Nach der Beauftragung eines Konkurrenten forderte der Bieter Schadenersatz.

Während die Vorinstanzen den Ausschluss des Angebots für rechtmäßig hielten, erklärte der Bundesgerichtshof, dass keine Änderungen an den Vergabeunterlagen vorliegen würden. Deshalb sei der Ausschluss des Angebots rechtswidrig gewesen und der Bieter berechtigt, Schadenersatz zu fordern. Dass der Bieter den Ausschluss gegenüber der Vergabestelle nicht als rechtswidrig rügte, steht dem Anspruch nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht entgegen. Allerdings müsse sich der Bieter unter Umständen ein Mitverschulden zurechnen lassen, falls die Vergabestelle nachweisen könne, dass sie den Ausschluss des Angebots aufgrund einer Rüge zurückgenommen hätte.