Die neue Rechtsprechung des BGH zum Ende der Abrechnung von fiktiven Mängelbeseitigungskosten (Az. VII ZR 640/17) beschäftigt mittlerweile auch die Instanzgerichte. So hat sich das OLG Frankfurt in einer aktuellen Entscheidung (Az. 13 U 191/16) mit der Frage auseinandergesetzt, wie der Besteller den Schadensersatzanspruch nach der neuen Rechtsprechung beziffern kann, falls dieser keinen Vorschuss für die Mangelbeseitigung geltend machen möchte. In Anlehnung an die Entscheidung des BGH stehen dem Besteller zwei Möglichkeiten zur Verfügung. Er kann entweder im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, in seinem Eigentum stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermitteln. Alternativ kann er sich auf die Betrachtung des mangelhaften Werks selbst im Vergleich zu dem geschuldeten mangelfreien Werk beschränken und einen entsprechenden Minderwert des Werks geltend machen. Im vorliegenden Fall wählte der Besteller den zweiten Weg.

Das OLG Frankfurt stellte klar, dass das Gericht bei ausreichenden Anhaltspunkten berechtigt ist, den Schaden des nicht beseitigten Mangels zu schätzen. Der Senat schätzte den Schaden anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhaften Leistungen entfielen. Konkret führte dies dazu, dass der Besteller gegenüber einem möglichen Kostenvorschussanspruch lediglich rund die Hälfte der "an sich" für die Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten geltend machen konnte. Der Vorteil lag aus Sicht des Bestellers offenbar darin, dass er im Gegensatz zum Kostenvorschussanspruch nach Erhalt der Schadensersatzsumme weder die Mängel beseitigen lassen muss, noch zur Abrechnung verpflichtet ist. Ob der Kostenvorschussanspruch oder eine Abrechnung nach Schadensersatz zu wählen ist, bleibt also Frage des Einzelfalls und hängt insbesondere davon ab, ob der Besteller ein Interesse an der Mangelbeseitigung hat.