Es kommt im Baualltag nicht selten vor, dass der Auftragnehmer Leistungen ausführt, die vom Leistungssoll des Bauauftrags nicht erfasst sind. In diesen Fällen stellt sich regelmäßig die Frage, ob diese geänderte oder zusätzliche Leistung vom Auftraggeber zu vergüten ist. Grundsätzlich werden Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt, nicht vergütet. Das Gesetz und die VOB/B, wenn sie denn rechtswirksam in den Vertrag einbezogen wurde, sehen für solche Leistungen in bestimmten Ausnahmefällen Vergütungsgrundlagen vor.
Über die Vergütung von nicht bzw. vom Vertrag abweichenden Leistungen hat das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 21.07.2021 entschieden. In dem Fall verlangte der Auftragnehmer eine Mehrvergütung für die Verarbeitung von breiteren Profilen und Wetterblechen. Der Auftraggeber hatte – anders als ursprünglich vorgesehen – eine stärkere Außendämmung anbringen lassen, weshalb der Auftragnehmer zwangsläufig breitere Profile und Wetterbleche verarbeiten musste als beauftragt. Das Oberlandesgericht München hat den Auftraggeber zur Zahlung der Mehrvergütung gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B bzw. § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B verurteilt. Das Gericht hielt die Mehrleistungen zur Erreichung des Werkerfolgs für zwingend notwendig und ging angesichts der Einbringung einer stärkeren Dämmung auch von der Kenntnis des Auftraggebers aus, dass der Auftragnehmer breitere Profile und Wetterbleche verarbeitet. Die im Bauvertrag enthaltene Klausel, wonach jegliche Nachforderung ausgeschlossen sein solle, wenn die Nachträge bzw. die zusätzlichen Leistungen nicht auf schriftlichen Aufträgen beruhen, hielt das Gericht für unwirksam.
Die Entscheidung bestätigt zwar, dass auch nicht beauftragte oder abweichend vom Leistungssoll ausgeführte Bauleistungen ausnahmsweise vom Auftraggeber zu vergüten sind. Dennoch ist es für den Auftragnehmer ratsam, mit zusätzlichen Leistungen von vornherein offen umzugehen und mit dem Auftraggeber eine Regelung über die Zusatzleistungen und den Umfang der Vergütung zu treffen, bevor es zum Streit kommt.
