Mit Urteil vom 08.12.2020 hat der Bundesgerichtshof über die Schadenersatzansprüche eines Bieters nach der unberechtigten Aufhebung einer Ausschreibung entschieden. Der klagende Bieter hatte das wirtschaftlichste Angebot für die Errichtung eines Mehrfamilienhauses zur Unterbringung von Flüchtlingen abgegeben. Nach Schließung der sogenannten "Balkan-Route" verzögerte der Auftraggeber zunächst die Beauftragung, da er mit einem sinkenden Bedarf an Wohnraum rechnete. Als der Bieter einer erbetenen Verlängerung der Bindefrist zu seinem Angebot nicht zustimmte, hob der Auftraggeber das Vergabeverfahren auf. Wenige Wochen später leitete er ein neues Vergabeverfahren über dieselbe Bauleistung ein. Diesmal sollte das Mehrfamilienhaus nicht der Unterbringung von Flüchtlingen, sondern der langfristigen Unterbringung sozial schwacher Personen dienen. Im zweiten Vergabeverfahren wurde der Zuschlag auf das Angebot eines anderen Bieters erteilt. Hierauf forderte der erstplatzierte Bieter des ersten Vergabeverfahrens Schadenersatz für die vergebliche Angebotserstellung sowie entgangenen Gewinn.
Der Bundesgerichtshof stellt in seiner Entscheidung zunächst fest, dass kein Aufhebungsgrund nach § 17 VOB/A vorlag. Der Auftraggeber habe durch die nicht gerechtfertigte Aufhebung des Vergabeverfahrens gegen seine Rücksichtnahmepflicht verstoßen, so dass dem Bieter Schadenersatzansprüche zustünden. Da den Bietern aber kein Anspruch auf Erteilung eines Zuschlags zustehe, sei der Anspruch regelmäßig auf das negative Interesse gerichtet, also die Kosten der Angebotserstellung. Während die Instanzgerichte die bei der Angebotserstellung anfallenden Personalkosten regelmäßig für nicht erstattungsfähig halten, stellt der Bundesgerichtshof klar, dass die bei der Angebotsbearbeitung eingesetzte Arbeitskraft typischerweise einen Marktwert besitze und deshalb nicht vom Schadenersatz auszugrenzen sei. Aufgrund dieser Feststellung verbessern sich die Chancen von Bietern, bei zu Unrecht aufgehobenen Vergabeverfahren Schadenersatz in nennenswerter Größe geltend machen zu können.
Schwierig wird es dagegen (bleiben), als erstplatzierter Bieter den entgangenen Gewinn durchzusetzen, wenn die Leistung des aufgehobenen Vergabeverfahrens später anderweitig vergeben wird. Zwar führt der Bundesgerichtshof in seinem Urteil aus, dass ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns auch dann in Betracht kommt, wenn der Auftraggeber die Ausschreibung ohne anerkannten Aufhebungsgrund aufhebt und den Auftrag außerhalb eines Vergabeverfahrens oder in einem weiteren Vergabeverfahren an einen anderen Bieter vergibt. Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass der Auftraggeber die erste Ausschreibung ohne sachlichen Grund aufgehoben und dieselbe Leistung im späteren Vergabeverfahren vergeben hat. Jedoch – so der Bundesgerichtshof weiter – sei die Aufhebung des Verfahrens nicht erfolgt, um den Auftrag außerhalb des ersten Vergabeverfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können. Der Bundesgerichtshof fordert für den Schadenersatzanspruch also ein zielgerichtetes Verhalten des Auftraggebers dahingehend, dass er den zunächst "erfolgreichen" Bieter umgehen und einen anderen Unternehmer beauftragen will. Dieses subjektive Element lag im entschiedenen Fall nicht vor: Der Auftraggeber hatte die erste Ausschreibung nicht aufgehoben, um einen anderen Unternehmer bevorzugen zu können, sondern um aufgrund des zunächst ungeklärten Bedarfs Zeit zu gewinnen. Darin sah der Bundesgerichtshof eine sachliche und willkürfreie Erwägung und hat dem klagenden Bieter deshalb den entgangenen Gewinn versagt.
Nach einer nicht berechtigten Aufhebung einer Ausschreibung haben sich die Chancen der Bieter durch das Urteil des Bundesgerichtshofs verbessert, die eigenen Personalkosten der Angebotserstellung erstattet zu erhalten. Der Anspruch auf das sogenannte negative Interesse war vielfach wenig wert, da die Personalkosten für die Angebotserstellung regelmäßig nicht anerkannt wurden; es sollte sich dabei um nicht erstattungsfähige Sowieso-Kosten handeln. Dagegen hat der Bundesgerichtshof für die Geltendmachung entgangenen Gewinns jedenfalls für diejenigen Fälle hohe Hürden aufgestellt, in denen ein Vergabeverfahren aufgehoben, die ausgeschriebene Leistung dann aber anderweitig beauftragt wird. Denn für den entgangenen Gewinn muss der übergegangene Bieter nachweisen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens gerade dazu diente, einen anderen Bieter oder Bieterkreis zu bevorzugen.
