Newsletter Arbeitsrecht 2022/03

Seit dem 20.03.2022 sind die bislang geltenden Corona-Maßnahmen durch die Neufassung des § 28b IfSG und die neue Corona-Arbeitsschutzverordnung überwiegend entfallen. Was ist nun mit 3-G am Arbeitsplatz? Wie ist mit den gespeicherten Daten umzugehen? Ist auch weiterhin Home-Office möglich? Welche betrieblichen Regelungen zum Infektionsschutz sind jetzt relevant? Wir geben einen Überblick:

Durch die Neufassung des § 28b IfSG wurde die Nachweis- und Kontrollpflicht bezüglich der betrieblichen 3-G-Pflicht aufgehoben. Beschäftigte müssen seit dem 20.03.2022 keinen Immunitätsnachweis mehr erbringen bzw. keinen aktuellen negativen Schnelltest mehr mitführen (Ausnahmen gelten für die weiterhin bestehende einrichtungsbezogene Impfpflicht für bestimmte Bereiche des Gesundheitswesens nach § 20a IfSG).

Das Gesetz schreibt keine betrieblichen Zugangsbeschränkungen mehr vor. Ob Arbeitgeber einseitig die Fortsetzung der betrieblichen 3-G-Regelung im Rahmen eines Hygienekonzepts (dazu unten Ziff. 3) anordnen können, ist umstritten. Generell gilt, dass die gesetzliche Eingriffsgrundlage hierfür entfallen ist und es zumindest aus datenschutzrechtlicher Sicht höchst problematisch ist, weiterhin Gesundheitsdaten der Arbeitnehmer zu erfassen und/oder aufzubewahren. Mit Wegfall der gesetzlichen Ermächtigung sind die bereits erfassten Arbeitnehmerdaten zum Impf- oder Genesenenstatus zu löschen.

In der Fachliteratur wird teilweise die Auffassung vertreten, dass zumindest in Bundesländern, die von der Übergangsvorschrift bis 02.04.2022 Gebrauch gemacht haben, die Fortgeltung der betrieblichen 3-G-Regelung durch Anordnung des Arbeitgebers möglich ist. Eine rechtssichere Aussage hierzu ist mangels eindeutiger Regelung aber kaum möglich.

Zwecks Risikominimierung sind die bereits erfassten Daten zu löschen und es ist zwingend vorrangig zu überprüfen, ob der betriebliche Gesundheitsschutz auch ohne die Fortsetzung einer 3-G Zugangsbeschränkung möglich ist. Denkbar ist beispielsweise – sofern erforderlich - das regelmäßige Testen vor Betreten des Betriebs als Zugangsvoraussetzung zu diskutieren. Allerdings erfährt der Arbeitgeber so ebenfalls Gesundheitsdaten der Arbeitnehmer in Form des Testergebnisses. Zwar dürfte es sich um ein "Weniger" im Vergleich zur Abfrage des Immunitätsstatus handeln – die datenschutzrechtliche Zulässigkeit ist jedoch auch hier problematisch und das Vorgehen müsste je nach Einzelfall unter Berücksichtigung des Infektionsgeschehens und der betrieblichen Gegebenheiten bewertet werden.

Auch die im früheren § 28b IfSG enthaltene Home-Office-Pflicht ist durch die Neufassung weggefallen. Bis zum 19.03.2022 hatte der Arbeitgeber den Beschäftigten "im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen" (§ 28b Abs. 4 IfSG a.F.). Die Beschäftigten waren verpflichtet, dieses Angebot anzunehmen, soweit keine Gründe entgegenstehen.

Die Möglichkeit, den Beschäftigten das Arbeiten im Home-Office anzubieten, um die Infektionsgefahr in den Betrieben zu minimieren, besteht aber weiterhin. Auch die neue Corona-Arbeitsschutzverordnung sieht als eine der sog. "Basisschutzmaßnahmen" die Prüfung vor, "ob die Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten diese in deren Wohnung ausführen können" (§ 3 Abs. 3 Nr. 2 Corona-ArbSchV).

Bei der Ausgestaltung einer Home-Office-Regelung ist zwingend der Betriebsrat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG zu beteiligen. Sofern keine Vereinbarung zum Home-Office besteht, können Arbeitgeber mit Wegfall der gesetzlichen Regelung grundsätzlich –sofern es das betriebliche Hygienekonzept zulässt – die Rückkehr in den Betrieb anordnen.

Neben der bereits genannten Möglichkeit zum Home-Office, sieht die neue Corona-Arbeitsschutzverordnung weitere Basisschutzmaßnahmen im Rahmen der allgemeinen Gefährdungsbeurteilung nach dem Arbeitsschutzgesetz vor. Arbeitgeber haben in einem betrieblichen Hygienekonzept "noch erforderliche Maßnahmen" zum betrieblichen Infektionsschutz festzulegen und umzusetzen. Dabei sind sowohl das örtliche Infektionsgeschehen sowie Infektionsgefahren, z.B. räumliche Begebenheiten, zu berücksichtigen.

In der Verordnung ist geregelt, dass "insbesondere" zu prüfen ist, ob und welche dieser Maßnahmen "erforderlich" sind:

Das Umschwenken auf einen umgangssprachlich bezeichneten "Freedom-Day" ist in den Betrieben keinesfalls angezeigt. Auch nach Auslaufen der gesonderten Arbeitsschutzmaßnahmen im IfSG und in der Corona-Arbeitsschutzverordnung trägt der Arbeitgeber die Verantwortung für den betrieblichen Gesundheitsschutz. Das Tragen von FFP2-Masken reduziert das Ansteckungsrisiko nachweislich erheblich, sodass sich eine entsprechende Anordnung zum Tragen dieser Masken im Betrieb als sinnvoll erweisen kann.

Auch die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel enthält weiterhin detaillierte Vorgaben und Informationen zur Gefährdungsbeurteilung und zu den jeweiligen Schutzmaßnahmen.

Angesichts der nie da gewesenen Infektionszahlen und des hohen Ansteckungsrisikos ist auch mit Blick auf drohenden Personalausfall durch Quarantäneanordnungen weiter höchste Vorsicht geboten.

Zwar ist das Abfragen des Immunitätsstatus – mit Ausnahme des Gesundheitsbereichs – wohl nicht mehr rechtlich zulässig, allerdings sind sämtliche ansonsten angezeigten Schutzmaßnahmen durch arbeitgeberseitige Anordnung oder durch Betriebsvereinbarung festzulegen, laufend zu aktualisieren und umzusetzen. Dabei ist das zwingende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einführung und/oder Ausgestaltung neuer betrieblicher Maßnahmen zum Gesundheitsschutz zu beachten.