Das Bundesverwaltungsamt veröffentlichte am 20.08.2020 seine aktualisierten FAQ zum Transparenzregister (Stand: 19.08.2020). Die letzte Aktualisierung erfolgte am 20.02.2020. Die FAQ des Bundesverwaltungsamtes mögen zwar keine Gesetzesqualität haben. Als Aufsichtsbehörde über die meisten Unternehmen kommt den FAQ in der Praxis aber eine erhebliche Bedeutung zu, da die Aufsichtsbehörden über den Erlass von Bußgeldern entscheiden, sollte ein Unternehmen gegen eine der Pflichten im Zusammenhang mit dem Transparenzregister verstoßen. Um einem Konflikt mit dem Bundesverwaltungsamt vorzubeugen, sollte nach Möglichkeit den FAQ entsprochen werden. Anderenfalls droht nicht nur ein Bußgeld, sondern auch eine Veröffentlichung des Verstoßes auf der Homepage des Bundesverwaltungsamtes (sog. Name-and-shame-Verfahren). Aus diesem Grund werden nachfolgend die wesentlichen inhaltlichen Änderungen der FAQ gegenüber der letzten Aktualisierung dargestellt und erläutert. Auch die Unternehmen, die bereits ihre wirtschaftlich Berechtigten zum Transparenzregister gemeldet haben, können aufgrund der aktualisierten FAQ dazu angehalten sein, andere und/oder weitere Personen als wirtschaftlich Berechtigte zu melden.

1. Gemeinnützige Vereinigungen und Kleinstgesellschaften

Das Bundesverwaltungsamt stellt ausdrücklich klar, dass weder die Gemeinnützigkeit noch die Größe der Vereinigung einen Einfluss auf die Pflicht gemäß § 20 Abs. 1 GwG haben, ihre wirtschaftlich Berechtigten zum Transparenzregister zu melden.

2. Pflicht der Vereinigungen, ihre wirtschaftlich Berechtigten zu ermitteln

Das Bundesverwaltungsamt weist in ihren aktuellen FAQ noch einmal ausdrücklich auf die seit 01.01.2020 bestehende Nachforschungspflicht der Vereinigungen gemäß § 20 Abs. 3a GwG hin. Haben die Vereinigungen von ihren wirtschaftlich Berechtigten keine Informationen über die wirtschaftliche Berechtigung erhalten, sind die Vereinigungen seit Jahresbeginn gesetzlich dazu verpflichtet, in einem angemessenen Umfang Nachforschungen bei ihren Anteilseignern durchzuführen, um von diesen Informationen über die wirtschaftlich Berechtigten einzuholen. Die Anteilseigner sind zur Auskunft verpflichtet. Diese Nachforschungen sind zu dokumentieren. Bereits die Nicht-Dokumentation der Nachforschungen ist eine Ordnungswidrigkeit.

3. Vereinigung hält eigene Anteile

Gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GwG zählt zu den wirtschaftlich Berechtigten jede natürliche Person, die unmittelbar oder mittelbar mehr als 25 % der Kapitalanteile an der Vereinigung hält. Unklar ist, welche Grundlage zur Berechnung der Kapitalanteile heranzuziehen ist, wenn eine Vereinigung, etwa eine GmbH, eigene Anteile hält. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsamtes sind Grundlage zur Berechnung der Kapitalanteile bzw. des wirtschaftlichen Interesses nur die Anteile, die nicht von der Vereinigung selbst gehalten werden. Zur Ermittlung des/der wirtschaftlich Berechtigten müssen die von der Vereinigung selbst gehaltenen Kapitalanteile herausgerechnet werden. Das Bundesverwaltungsamt führt hierzu folgende Beispielrechnung an:

"Eine GmbH hat ein Kapital von 100.000 Euro und hält Kapitalanteile in Höhe von 50.000 Euro (50 %) selbst. Natürliche Person A hält weitere Kapitalanteile in Höhe von 25.000 Euro (25 %) und natürliche Person B hält die restlichen Anteile in Höhe von 25.000 Euro (25 %). Als Basis zur Berechnung ist nur das fremdgehaltene Kapital in Höhe von 50.000 Euro heranzuziehen. Sowohl natürliche Person A als auch natürliche Person B kontrollieren demnach jeweils 50 % (25.000 Euro / 50.000 Euro) der Kapitalanteile und gelten somit als wirtschaftlich Berechtigte der GmbH."

4. Natürliche Person kontrolliert mittelbar und unmittelbar Kapitalanteile oder Stimmrechte einer Vereinigung

Kontrolliert eine natürliche Person mittelbar und unmittelbar Kapitalanteile oder Stimmrechte einer Vereinigung, sind die einzelnen Anteile zusammenzurechnen. Sobald eine natürliche Person in der Folge Kapitalanteile oder Stimmrechte von mehr als 25 % an der Vereinigung kontrolliert, gilt diese als wirtschaftlich Berechtigte. Das Bundesverwaltungsamt gibt hierzu folgendes Beispiel:

Eine natürliche Person A und eine GmbH 2 halten jeweils unmittelbar 20 % der Kapitalanteile an der GmbH 1. Die natürliche Person A hat zudem beherrschenden Einfluss (insbesondere ≥ 50 % der Kapitalanteile oder Stimmrechte) auf die GmbH 2. Wegen des beherrschenden Einfluss auf die GmbH 2 wird der natürlichen Person A zusätzlich die Beteiligung in Höhe von 20 % der GmbH 2 an der GmbH 1 zugerechnet. Durch die Zusammenrechnung hält die natürliche Person A insgesamt 40 % der Kapitalanteile an der GmbH 1 und gilt somit als wirtschaftlich Berechtigter.

5. Treuhänderische Verwaltung von Kapital- und/oder Stimmrechtsanteilen

Wenn ein Treuhänder Kapital- oder Stimmrechtsanteile von über 25 % kontrolliert, gelten sowohl der Treuhänder aufgrund seiner unmittelbaren Kontrolle als auch der Treugeber aufgrund seiner mittelbaren Kontrolle als wirtschaftlich Berechtigte. Das Bundesverwaltungsamt präzisiert seine Ansicht nun dahingehend, dass – wenn ein Treugeber seine Kapital- oder Stimmrechtsanteile auf mehrere Treuhänder verteilt – die einzelnen Anteile zusammenzurechnen sind. Danach ist der Treugeber trotz Aufteilung der Kapital- oder Stimmrechtsanteile auf mehrere Treuhänder wirtschaftlich Berechtigter, sollte die Summe der Kapital- oder Stimmrechtsanteile mehr als 25 % betragen. Diese Ansicht des Bundesverwaltungsamts ist von höchster Praxisrelevanz, da mit dem Gestaltungsmittel der Aufteilung der Kapital- oder Stimmrechtsanteile auf mehrere Treuhänder die Pflicht zur Meldung des Treugebers als wirtschaftlich Berechtigtem zum Transparenzregister nicht verhindert werden kann.

6. Möglichkeit einzelner Gesellschafter, Entscheidungen der Vereinigung aufgrund ihrer Stimmrechte oder Kapitalbeteiligung verhindern zu können

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsamts kann ein an der Vereinigung unmittelbar beteiligter Gesellschafter auch ohne Kapitalanteile oder Stimmrechte von mehr als 25 % wirtschaftlich Berechtigter dieser Vereinigung sein, wenn der einzelne Gesellschafter Entscheidungen in der Gesellschafterversammlung verhindern kann. Er übt dann Kontrolle in sonstiger Weise aus (§ 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GwG). Dies gilt im Falle einer unmittelbaren Beteiligung z.B. dann, wenn die Satzung Einstimmigkeit vorsieht. Jeder Gesellschafter mit einem Stimmrecht kann die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Vereinigung blockieren; ihm kommt faktisch ein Vetorecht zu. Entsprechendes gilt, wenn für die Beschlussfassung der Hauptversammlung oder der Gesellschafterversammlung die Anwesenheit einer bestimmten Kapitalbeteiligung (z.B. 90 %) vorgesehen ist und ein Gesellschafter es allein in der Hand, die Beschlussfähigkeit der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung herbeizuführen oder zu verhindern. Auch das Erreichen einer sog. Sperrminorität hinsichtlich grundlegender Beschlüsse der Mitglieder-, Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung (in der Regel > 25 %; z.B. bei Beschlüssen über Satzungsänderungen, Kapitalmaßnahmen, Umwandlungsvorgänge) führt zu einem beherrschenden Einfluss und somit einer mittelbaren wirtschaftlichen Berechtigung.

Besonders relevant sind die oben beschriebenen Sachverhalte in mehrstöckigen Gesellschafterstrukturen. Kontrolliert die Muttervereinigung mehr als 25 % der Kapitalanteile und/oder Stimmrechte der Tochtervereinigung oder übt auf die Tochtervereinigung Kontrolle in sonstiger Weise aus, übt eine natürliche Person, die die Muttervereinigung im oben genannten Sinne kontrolliert, auch auf die Tochtervereinigung mittelbar beherrschenden Einfluss aus und gilt daher auch als wirtschaftlich Berechtigter der Tochtervereinigung. Kommt einer natürlichen Person als Gesellschafter der Muttervereinigung eine Sperrminorität in deren Gesellschafterversammlung zu und hält die Muttervereinigung mehr als 25 % der Kapitalanteile an der Tochtervereinigung, ist die natürliche Person nach Ansicht des Bundesverwaltungsamts wirtschaftlich Berechtigter sowohl der Mutter- als auch der Tochtervereinigung.

Damit dürfte die Zahl der wirtschaftlich Berechtigten in Konzern-Sachverhalten gegenüber der bisherigen Praxis deutlich gestiegen sein. Denn bislang nahm das Bundesverwaltungsamt eine mittelbare Beherrschung der Tochtervereinigung durch einen Anteilseigner der Muttervereinigung ausdrücklich nur an, wenn der Anteilseigner mehr als 50 % der Kapitalanteile und/oder der Stimmrechte der Muttervereinigung innehatte. Nunmehr ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsamts die Möglichkeit einzelner Gesellschafter ausreichend, Entscheidungen der Vereinigung aufgrund ihrer Stimmrechte oder Kapitalbeteiligung verhindern zu können, selbst wenn der einzelne Gesellschafter weniger als 50 % der Kapitalanteile oder Stimmrechte der Muttervereinigung hält.

7. Zustimmungserfordernis, Veto- oder Widerspruchsrecht bei der Muttervereinigung

Das Bundesverwaltungsamt äußert sich in den aktualisierten FAQ erstmals auch zu der Frage, ob Zustimmungserfordernisse, Veto- oder Widerspruchsrechte bei der Muttervereinigung beherrschenden Einfluss und damit eine wirtschaftliche Berechtigung an der Tochtervereinigung begründen können. Das Bundesverwaltungsamt bejaht diese Frage. Hat eine natürliche Person aufgrund eines Widerspruchs- oder Vetorechts oder aufgrund eines Zustimmungserfordernisses die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über Entscheidungen der Mitglieder-, Haupt- oder Gesellschafterversammlung bei der Muttervereinigung, übt sie damit auch einen beherrschenden Einfluss im Sinne von § 3 Abs. 2 S. 2 bis 4 GwG aus. Verfügt die Muttervereinigung über mehr als 25 % der Kapitalanteile und/oder Stimmrechte an der Tochtervereinigung oder übt Kontrolle auf sonstige Weise auf die Tochtervereinigung aus, gilt die natürliche Person auch als mittelbar wirtschaftlich Berechtigte der Tochtervereinigung, und zwar ganz unabhängig von der Höhe ihrer Kapitalanteile oder Stimmrechte an der Muttervereinigung.

Für die Praxis ist zu empfehlen, sämtliche Gesellschaftsverträge und schuldrechtlichen Nebenabreden auf Zustimmungsvorbehalte, Veto- und Widerspruchsrechte zu überprüfen, da dies ggf. eine wirtschaftliche Berechtigung nicht nur an der Muttervereinigung, sondern auch an Tochtervereinigungen begründen kann, was bußgeldbewehrte Mitteilungspflichten gegenüber dem Transparenzregister auslöst.

Auch für Unternehmen, die bereits in der Vergangenheit ihre wirtschaftlich Berechtigten zum Transparenzregister gemeldet haben, könnte aufgrund der aktualisierten FAQ (erneut) Handlungsbedarf bestehen. Gerne beraten und unterstützen wir Sie bei Fragen zum Inhalt der FAQ des Bundesverwaltungsamtes oder bei weitergehenden Themen in Zusammenhang mit dem Transparenzregister (insbesondere Meldepflichten, Mitteilungsfiktion, Bestimmung des wirtschaftlich Berechtigten, Bußgeldverfahren).