Mit Beschluss vom 24.01.2018 hat das Kammergericht Berlin die Errichtung einer deutschen GmbH durch die Beurkundung eines Notars aus dem Kanton Bern zugelassen. Nach § 2 Abs. 1 GmbHG bedarf der Gesellschaftsvertrag einer GmbH der notariellen Form. In der Entscheidung führt das Kammergericht in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung zunächst aus, dass die Einhaltung der sogenannten Ortsform im Sinne des Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB bei statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorgängen, die die Verfassung der Gesellschaft betreffen, nicht ausreicht, um den jeweiligen Vorgang formwirksam umzusetzen. Das Kammergericht kam ungeachtet dessen zu dem Ergebnis, dass das notarielle Formerfordernis im fraglichen Fall eingehalten wurde, weil die von dem Schweizer Notar mit Sitz im Kanton Bern vorgenommene Beurkundung mit der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig sei (Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB).
Gleichwertigkeit sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann gegeben, wenn der ausländische Notar nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit eines deutschen Notars entsprechende Funktion ausübe und weiter für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten sei, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspreche. Die persönlichen Anforderungen hinsichtlich Vorbildung und Stellung im Rechtsleben wurden bezüglich des Notars aus dem Kanton Bern bejaht. Auch das Verfahren erfülle die erforderlichen Voraussetzungen, da die Niederschrift über die GmbH-Gründung den Beteiligten in Gegenwart des Notars vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben wurde. Insoweit sei im Kanton Bern für die Errichtung von notariellen Urkunden ein Verfahrensrecht zu beachten, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspreche.
Für die Praxis ist die Entscheidung des Kammergerichts gleichwohl mit Vorsicht zu genießen, nachdem eine höchstrichterliche Entscheidung zur Auslandsbeurkundung einer GmbH-Gründung bislang nicht vorliegt. Weiter kann die in dem Beschluss niedergelegte Rechtsauffassung, dass die Beurkundung in der Schweiz dem notariellen Formerfordernis des § 2 Abs. 1 GmbHG genüge, mit guten Argumenten auch anders gesehen werden. Im Übrigen blieb offen, welche Motive die Beteiligten zu der Beurkundung in der Schweiz bewogen hatten. Vorteile bei den Beurkundungskosten dürften sich nur bei einem sehr hohen Gegenstandswert ergeben. Schließlich sind bei einer Beurkundung in der Schweiz keine Vorteile in zeitlicher Hinsicht zu erwarten, wenn es sich um einen Gründungsvorgang mit Zeitdruck handelt.
