In einem vom Oberlandesgericht Zweibrücken mit Urteil vom 23.11.2017 entschiedenen Fall hatte der Bauunternehmer eine Wand als tragende Wand ausgeführt, obwohl diese Wand nach den vertraglichen Vereinbarungen als nicht tragende Wand herzustellen war. Der Auftraggeber machte wegen der vom Vertrag abweichenden Ausführung ein Zurückbehaltungsrecht geltend und verweigerte die Zahlung des ausstehenden Werklohns in Höhe von 25.000,00 €. Zu Recht, wie das Oberlandesgericht entschied. Denn die Herstellung einer tragenden Wand entsprach nicht der vereinbarten Beschaffenheit. Damit lag ein Mangel an der Bauleistung vor, die den Auftraggeber berechtigte, einen Einbehalt am Werklohn in Höhe der zweifachen Nachbesserungskosten vorzunehmen. Diese Nachbesserungskosten hatte ein vom Gericht beauftragter Sachverständiger auf 28.000,00 € veranschlagt zuzüglich Räumungs- und Lagerkosten in Höhe von 6.000,00 €.
Die im Werkvertrag vereinbarten Beschaffenheiten sind bei der Beurteilung der Mangelfreiheit das Maß aller Dinge: Weicht der Auftragnehmer von den vereinbarten Beschaffenheiten ab, ist seine Leistung mangelhaft. Ob die Leistung "besser" ist oder über die anerkannten Regeln der Technik hinausgeht, ist unerheblich. Nur ganz ausnahmsweise kann der Auftragnehmer die Nachbesserung verweigern, wenn diese unverhältnismäßig wäre. Eine Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung kann nur dann angenommen werden, wenn dem Auftraggeber durch die Nachbesserung kein maßgeblicher Vorteil entstehen würde.
