Ein öffentlicher Auftraggeber beauftragte einen Unternehmer mit der Kontrolle einer Platanenallee einschließlich Gehölzpflegearbeiten auf Grundlage der VOB/B. Ein externer, vom Auftraggeber mit der (Bau-) Überwachung beauftragter Bauleiter ordnete – ohne hierzu bevollmächtigt zu sein – zusätzliche "Kronenpflege"-Arbeiten an, die der Unternehmer auch ausführte. Obwohl der Auftraggeber auch zu den "Kronenpflege"-Arbeiten die Abnahme erklärte, verweigerte er deren Vergütung. Die Vergütungsklage des Unternehmers wies das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 27.05.2021 zurück.

Da der mit der Bauüberwachung beauftragte Bauleiter keine Vollmacht besaß, den Auftraggeber zu vertreten, lag keine den Auftraggeber bindende Anordnung vor, die Ansprüche des Unternehmers für eine geänderte oder zusätzliche Leistung nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B hätte begründen können. Dem Argument des Unternehmers, der Auftraggeber habe die ohne den Auftraggeber bindenden Auftrag ausgeführten Arbeiten durch die Abnahme im Sinne des § 2 Abs. 8 VOB/B genehmigt und müsse sie deshalb bezahlen, schloss sich das Gericht nicht an. Denn eine bloße Abnahme stelle kein Anerkenntnis der Leistungen dar. Zwar sei ein solches Anerkenntnis auch konkludent möglich, dazu müsse der Auftraggeber aber erkennen lassen, dass er die Leistung wie eine vom Vertrag umfasste, vergütungspflichtige Leistung behandeln wolle. Hierzu reiche die Abnahme einer auftragslos ausgeführten Leistung nicht aus. Gleiches kann übrigens gelten, wenn ein Auftraggeber eine nicht vereinbarte Leistung im Rahmen der Ausführung entgegennimmt, ohne der Ausführung ausdrücklich zu widersprechen.

Der Fall zeigt exemplarisch, dass der Unternehmer unbedingt die Vertretungsverhältnisse seines Auftraggebers beachten sollte: Führt er Leistungen aufgrund der Anordnung oder der Vereinbarung mit einem nicht Bevollmächtigten aus, kann ihm der Verlust jeglicher Vergütungsansprüche drohen.

Für Fragen zu diesem Thema steht Ihnen Dr. Lars Knickenberg gerne zur Verfügung.