Der Arbeitnehmer ist dem Arbeitgeber nach Treu und Glauben zur Auskunft über Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit und des Jobcenters verpflichtet, wenn er nach einer Kündigung des Arbeitgebers Vergütung wegen Annahmeverzugs fordert und die Einwendung böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs wahrscheinlich begründet ist. Das hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 27.05.2020 entschieden.

Wird im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt, muss oft rückwirkend für die Zeit zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem Urteilsspruch die Vergütung nach den Grundsätzen des Annahmeverzugs nachgezahlt werden. Allerdings muss sich der Arbeitnehmer anrechnen lassen muss, was er durch anderweitige Arbeit verdient hat oder hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Dieses böswillige Unterlassen war für den Arbeitgeber bislang schwer zu beweisen. Dieser misslichen Lage hat das Bundesarbeitsgerichts nun abgeholfen. Demnach hat der Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung. Auf dieser Grundlage ist es dem Arbeitgeber im Anschluss möglich, zur Böswilligkeit und Zumutbarkeit vorzutragen.

Der Auskunftsanspruch nach Treu und Glauben hat fünf Voraussetzungen:

Das Vorliegen einer besonderen rechtlichen Beziehung - hier: das Arbeitsverhältnis.
Die dem Grunde nach feststehende oder zumindest wahrscheinliche Existenz eines Anspruchs - hier: die Wahrscheinlichkeit, dass es Vermittlungsangebote gab.
Die entschuldbare Ungewissheit des Auskunftsfordernden - hier: der Arbeitgeber kann sich die notwendigen Informationen nicht selbst beschaffen.
Die Zumutbarkeit der Auskunftserteilung durch den Anspruchsgegner - hier: der Arbeitnehmer hat kein schützenswertes Interesse an der Geheimhaltung der Vermittlungsangebote.
Durch die Zuerkennung des Auskunftsanspruchs werden die allgemeinen Beweisgrundsätze nicht unterlaufen.

Der Arbeitgeber kann regelmäßig weder darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer überhaupt anderweitigen Verdienst hatte, noch kann er Angaben zur Höhe des anderweitigen Erwerbs machen, so die Richter. Ohne Auskunftsanspruch liefe damit die gesetzlich vorgesehene Anrechnungsmöglichkeit jedenfalls in Bezug auf anderweitig erzielten Verdienst und Arbeitsmöglichkeiten bei Dritten faktisch ins Leere. Erhält der Arbeitgeber die Auskunft, kann er Indizien für die Zumutbarkeit der Arbeit und eine mögliche Böswilligkeit des Unterlassens anderweitigen Erwerbs vortragen. Darauf obliegt es wiederum dem Arbeitnehmer dazulegen und zu beweisen, weshalb es nicht zu einem Vertragsschluss mit einem anderen Arbeitgeber gekommen ist bzw. ein solcher unzumutbar war.

In der Praxis wird es für die Arbeitgeber dadurch einfacher, zumindest die Höhe der Annahmeverzugslohnansprüche zu begrenzen. Bislang wurde das monatlich steigende Annahmeverzugsrisiko in der Regel in den "Preis" eines Vergleichs einkalkuliert. Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts sorgt für einen angemessenen Ausgleich des Lohnfortzahlungsrisikos.