In der aktuellen Diskussion werden die Begriffe "Home-Office" und "mobiles Arbeiten" häufig synonym verwendet.
Aus Arbeitgebersicht ist aber zu differenzieren: "Home-Office" bezeichnet in der Regel sog. Telearbeit gemäß § 2 Arbeitsstättenverordnung. Dabei wird dem Mitarbeiter ein dauerhafter Arbeitsplatz außerhalb der Betriebsstätte eingerichtet, für dessen Kosten der Arbeitgeber aufkommt und zusätzlich eine förmliche Gefährdungsbeurteilung erstellen muss.
Bei "mobilem Arbeiten" stellt der Arbeitgeber dem Mitarbeiter hingegen frei, den Ort der Arbeitsleistung selbst festzulegen.
Um Missverständnissen vorzubeugen, wird im Folgenden zwischen beiden Begriffen differenziert.
a) Dürfen Mitarbeiter jetzt verlangen von Zuhause aus zu arbeiten, auch wenn hierdurch die Produktivität eingeschränkt wird?
Dies hängt in erster Linie von der vertraglichen Situation der Mitarbeiter ab:
Mitarbeiter, denen weder vertraglich noch aufgrund einer Betriebsvereinbarung die Erlaubnis zu mobilem Arbeiten oder Homeoffice erteilt wurde, verfügen auch während der Corona-Pandemie über kein "Recht auf Homeoffice". Dies haben einzelne Arbeitsgerichte im Zuge der ersten Pandemiewelle bereits entschieden (ArbG Augsburg, Urteil vom 07.05.2020 – 3 Ga 9/20). Auch die aktuelle Gefährdungslage und die Ängste der Mitarbeiter vor dem Pandemiegeschehen ändern daran nichts. Der Arbeitgeber muss allerdings Vorsorge treffen, um das Infektionsrisiko am Arbeitsplatz im Rahmen des Zumutbaren zu reduzieren.
Aus Arbeitgebersicht sollte aber bedacht werden, dass bestimmte Mitarbeiter gegebenenfalls mit einer Krankmeldung reagieren könnten, wenn ihnen eine Arbeit von Zuhause aus nicht gestattet wird (Mehr zum Thema "Krankmeldung" unter Ziffer 5.).
Mitarbeiter, denen vertraglich eine Arbeit von Zuhause gestattet ist, können von dieser Möglichkeit grundsätzlich immer Gebrauch machen. Dabei sollte die vertragliche Grundlage aber jeweils geprüft werden. Ist beispielsweise die zulässige Zahl der Tage, an denen Mitarbeiter ins Homeoffice dürfen, begrenzt, können die Mitarbeiter auch nur in diesem Umfang eine Verlegung ihrer Tätigkeit nach Hause verlangen.
b) Darf der Arbeitgeber die Beschäftigung von Mitarbeitern von Zuhause aus verweigern, wenn ein Mitarbeiter aufgrund einer behördlichen Anordnung in Quarantäne ist (sogenannte Absonderung)?
Der Arbeitgeber sollte unter diesen Voraussausetzungen eine Tätigkeit von Zuhause aus ermöglichen, sofern eine sinnvolle Beschäftigung irgendwie möglich erscheint. Die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen Mitarbeitern gebietet es, während der Pandemie negative wirtschaftliche Folgen für die Mitarbeiter möglichst zu vermeiden. Es gilt daher als wahrscheinlich, dass der Arbeitgeber sich gegenüber einem Mitarbeiter schadensersatzpflichtig macht, wenn er ihn nicht von Zuhause aus arbeiten lässt, obwohl dies zumutbar erscheint.
Mitarbeiter in Quarantäne, die nur am Dienstsitz eingesetzt werden können, haben in der Regel einen Entschädigungsanspruch gemäß § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG, für den der Arbeitgeber aber vorleistungspflichtig ist. Der Arbeitgeber sollte dann frühzeitig sicherstellen, dass der – notwendige – Erstattungsanspruch gegen die Gesundheitsämter möglichst zeitnah geltend gemacht wird, § 56 Abs. 3 IfSG.
Sofern dies den Arbeitgeber wegen mangelnder Liquidität in Bedrängnis bringt, kann der Arbeitgeber nun zusätzlich zu den jeweiligen Finanzierungsmöglichkeiten Vorschuss von den Behörden verlangen (§ 56 Abs. 12 IfSG).
c) Darf der Arbeitgeber bei Mitarbeitern mit Homeoffice-Zusage eine Tätigkeit im Büro verlangen?
Nur wenn der Arbeitgeber begründete Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Nutzung der Homeoffice-Vereinbarung hat, kann die Anordnung einer Präsenzpflicht in Einzelfällen ausnahmsweise zulässig sein.
Dabei muss der Arbeitgeber allerdings auf berechtigte Interessen der Mitarbeiter Rücksicht nehmen. Allein das denkbare Infektionsrisiko auf dem Arbeitsweg steht einer wirksamen Anordnung einer Arbeit im Büro in der Regel nicht entgegen. Der Arbeitgeber muss aber auch hier das Infektionsrisiko am Arbeitsplatz im Rahmen des Zumutbaren reduzieren.
d) Gestaltungsmöglichkeiten bei Mitarbeitern in Quarantäne, wenn diese zwingend "vor Ort" arbeiten müssen: Kurzarbeit oder Verdienstausfall nach dem IfSG?
Die Anordnung von Quarantänemaßnahmen gegenüber einzelnen Mitarbeitern rechtfertigt keine Einführung von Kurzarbeit, da Kurzarbeit einen betrieblichen Arbeitsausfall erfordert. Sofern ein Unternehmen aber von einer Betriebsuntersagung betroffen ist, muss gegenüber der Arbeitsagentur Kurzarbeit angezeigt werden.
Bei Quarantänemaßnahmen gegenüber Mitarbeitern, deren Anwesenheit zwingend erforderlich ist bzw. die Zuhause über keine sinnvolle Beschäftigungsmöglichkeit verfügen, sollte der Arbeitgeber sich schnellstmöglich um die Regelung des Verdienstausfalls sowie um den entsprechenden Erstattungsanspruch gemäß § 56 IfSG bemühen. Auch hier gilt: Bei Liquiditätsengpässen sollte das Unternehmen sich um die Vorschussmöglichkeiten bei den Behörden bemühen, § 56 Abs. 12 IfSG.
Problematisch kann aus Arbeitgebersicht aber insbesondere die Frage sein, wie damit umzugehen ist, wenn Quarantäne und Kurzarbeit zusammenfallen.
Ist ein Mitarbeiter bereits teilweise in Kurzarbeit erhält er nur im Umfang seiner aktuell verbleibenden Arbeitszeit ebenfalls Verdienstausfallsleistungen nach Maßgabe des § 56 IfSG. Im Falle von "Kurzarbeit 0" bleibt es nur bei dem Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Wichtig ist diese Unterscheidung, da der Anspruch auf Verdienstausfall nach dem IfSG dem regulären Nettoentgelt des Mitarbeiters entspricht, während bei Kurzarbeitergeld nur ein prozentualer Anteil (in der Regel 60-67%) des bisherigen Bruttoentgelts erstattet wird.
Hinweis: Bestimmte Behörden haben teilweise die Auffassung vertreten, dass der Arbeitgeber vorrangig verpflichtet sei, den Verdienstausfall zu ersetzen, wenn § 616 BGB nicht arbeitsvertraglich abbedungen wurde. Wir halten das für falsch. Referenzen aus der Rechtsprechung gibt es hierzu bislang nicht.
