Der Besteller darf die beauftragte Planungs- oder Bauleistung jederzeit ohne Angabe von Gründen kündigen. Diese freie Kündigung ist besonderer Ausdruck des Langzeitcharakters von Bau- und Planungsverträgen. Der Unternehmer erhält als Entschädigung für die einseitige Auftragsentziehung vom Besteller neben der Vergütung der bereits erbrachten Leistungen auch Schadenersatz für die nicht erbrachten Leistungen abzüglich kündigungsbedingt ersparter Aufwendungen. Die Kündigungserklärung konnte nach altem Recht sowohl ausdrücklich, als auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Allein in dem Nichtabruf vertraglich vereinbarter Leistungen ist allerdings keine freie Kündigung zu sehen. Das OLG Frankfurt entschied, dass noch weitere Umstände hinzutreten müssen (5 U 60/15). Aus Sicht des objektiven Empfängers fehlte es im konkreten Fall an einer Kündigungserklärung. Denn es hätten auch andere Gründe für den zunächst nicht erfolgten Abruf, wie z. B. Verzögerungen im Bauablauf, sprechen können. Deshalb durfte der Unternehmer nicht von einer freien Kündigung ausgehen. Die Entscheidung des Senats zeigt, dass sich der Unternehmer bei der Einstellung von Arbeiten wegen einer vermeintlich freien Kündigung in Gefahr begibt. So kann der Besteller ihm wegen Einstellung der Arbeiten außerordentlich kündigen. In der Folge drohen hohe Schadenersatzforderungen. Dieses Risiko wird nach neuem Recht dadurch abgemildert, dass eine Kündigungserklärung nur noch in Schriftform möglich ist. Für alle noch nicht beendeten Bau- und Planerverträge, die vor dem Jahr 2018 abgeschlossen wurden, bleibt die Entscheidung des OLG Frankfurt aber relevant.
