Der Werkunternehmer ist bei Mängeln nachbesserungspflichtig, d. h. er muss so lange leisten, bis das Werk frei von Mängeln ist. Gerade bei Baumängeln kann dies auch bedeuten, ein bereits errichtetes Bauwerk abzureißen und neu zu errichten. Aber auch bei deutlich weniger kostspieligen Nacherfüllungshandlungen wird regelmäßig der Einwand der Unverhältnismäßigkeit erhoben, etwa weil der Mangel nach Auffassung des Werkunternehmers nicht gravierend ist oder die Herstellung der Mangelfreiheit die ihm aufgebürdeten Kosten seiner Einschätzung nach nicht rechtfertigt. So häufig dieser Einwand erhoben wird, so selten greift er durch: Wie das OLG Stuttgart in einer aktuellen Entscheidung (10 U 14/19) festhält, muss der Auftraggeber im Rahmen der Nacherfüllung kein vertraglich nicht geschuldetes Werk akzeptieren. Die Mängelbeseitigung ist nur dann unverhältnismäßig, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu den dafür erforderlichen Aufwendungen unter Abwägung aller Umstände gegen Treu und Glauben verstößt. Die Anforderungen sind also ausgesprochen hoch. Im konkreten Fall sah der Senat sie als nicht erfüllt an; der Bauunternehmer hatte nicht zugelassenes Dämmmaterial verbaut und war daher gehalten, die bereits errichtete Bodenplatte abzureißen und neu zu errichten. Erfolg hat der Einwand der Unverhältnismäßigkeit regelmäßig nur bei einer äußerst geringen Funktionsbeeinträchtigung und insbesondere bei optischen Mängeln. Kommt es aber gerade auf die Optik an (etwa bei Fliesenarbeiten), scheidet der Einwand der Unverhältnismäßigkeit auch hier aus.
