Auftraggeber fordern in Bauverträgen von ihrem Auftragnehmer regelmäßig die Stellung von Sicherheiten für die Vertragserfüllung und für Mängelansprüche (Gewährleistung). Hiergegen bestehen grundsätzlich auch dann keine Bedenken, wenn die Sicherungsabreden in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Auftraggebers enthalten sind. So hat das Oberlandesgericht Rostock in einem Beschluss vom 17.07.2019 klargestellt, dass die Forderung in den AGB des Auftraggebers nach Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme und einer Sicherheit für Mängelansprüche in Höhe von 3 % der Abrechnungssumme nicht zu beanstanden sei. Trotzdem musste der Auftraggeber in dem entschiedenen Fall die bereits erhaltene Bürgschaft zurückgeben.

Denn wie das Gericht feststellte, sollte sowohl die in den bauseitigen AGB geforderte Bürgschaft für die Ver-tragserfüllung als auch die Gewährleistungsbürgschaft Ansprüche wegen solcher Mängel sichern, die bei der Abnahme festgestellt werden. Da der Auftraggeber die Vertragserfüllungsbürgschaft erst nach Erfüllung aller gesicherten Ansprüche hätte zurückgeben müssen und der Auftragnehmer die Bürgschaft für Mängelansprüche unmittelbar nach der Abnahme hätte stellen sollen, wäre eine "Übersicherung" denkbar: Dem Auftraggeber hätten zeitgleich beide Bürgschaften vorliegen können, sodass ihm zur Sicherung von Ansprüchen wegen der bei Abnahme festgestellten Mängel Bürgschaften im Wert von zusammen 8 % der Auftragssumme zur Verfügung hätten stehen können. Da die Regelung zur Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft diese Interpretation zuließ, nahm das Oberlandesgericht Rostock an, dass der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt werde. Aufgrund der Benachteiligung hielt das Gericht die Sicherungsabrede für insgesamt unwirksam. Der Auftraggeber hatte daher keinen Anspruch auf die bereits erhaltene Bürgschaft und musste diese folglich zurückgeben.

Sicherungsabreden in den AGB des Auftraggebers können den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen und deshalb insgesamt unwirksam sein. Häufig beruft sich nicht der Auftragnehmer auf die Unwirksamkeit, sondern der in Anspruch genommene Bürge. Der Auftraggeber steht insbesondere dann mit leeren Händen dar, wenn der Auftragnehmer insolvent ist und berechtigte Ansprüche des Auftraggebers nicht bedienen kann. Deshalb ist bei der Formulierung von Sicherungsabreden Vorsicht geboten; hier kann weniger manchmal mehr sein!