Grundsätzlich bedarf es für die Eröffnung von Mängelgewährleistungsrechten der Fristsetzung durch den Besteller. Anderes gilt nur, wenn der Unternehmer seine Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Anspruchs rechtfertigen. Das OLG Stuttgart hat nun entschieden, dass die Grenze der Zumutbarkeit dann überschritten ist, wenn der Unternehmer im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits drei Mal erfolglos ein Nachbesserungsversuch unternommen hat (12 U 540/19). Im konkreten Fall zogen sich die Sanierungsversuche über einen Zeitraum von vielen Jahren hinweg, ohne dass es zu einer Mangelbeseitigung kam. Der Besteller war daher berechtigt, ohne vorherige Fristsetzung zurückzutreten. In der Praxis sollten sich Besteller allerdings nicht darauf verlassen, ohne ordnungsgemäße Fristsetzung direkt Mängelrechte geltend zu machen.
