Im Januar 2017 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die gesetzlichen Mängelrechte grundsätzlich erst mit der Abnahme entstehen. Mit Urteil vom 19.01.2023 hat der Bundesgerichtshof dann erklärt, dass §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B als vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam sind, da diese Regelungen dem Auftraggeber abweichend vom gesetzlichen Leitbild bereits vor der Abnahme Mängelansprüche und sogar verschuldensunabhängige Schadenersatzansprüche einräumen, falls der Auftragnehmer einen Mangel trotz Aufforderung durch den Auftraggeber nicht vor der Abnahme beseitigt. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs haben manchen Auftraggeber hilflos zurückgelassen, wenn der Auftragnehmer vor der Abnahme auf Mängelrügen nicht reagiert hat. 

Helfen kann hier im Einzelfall ein Urteil des Kammergerichts vom 03.03.2026: In dem vom Kammergericht entschiedenen Fall hatte der beauftragte Parkettleger auf einer Fläche von etwa 1.800 m² von insgesamt ca. 4.500 m² ein gegenüber der vertraglichen Vereinbarung minderwertiges Parkett verbaut. Auf die Aufforderung des Auftraggebers, das verbaute Parkett gegen das vertraglich vereinbarte auszutauschen, bestritt der Auftragnehmer das Vorliegen eines Mangels und machte den Austausch von einer zusätzlichen Vergütung abhängig. Hiervon wich der Auftragnehmer trotz einer erneuten Aufforderung des Auftraggebers zum Austausch nebst Kündigungsandrohung nicht ab, worauf der Auftraggeber den Vertrag kündigte. Der Auftragnehmer verlangte rund 90.000,00 € ausstehenden Werklohns, der Auftraggeber Schadenersatz in Höhe der entstandenen Mehrkosten für den Ausbau des verlegten und den Einbau des vereinbarten Parketts durch ein Drittunternehmen. 

Der Auftraggeber hat sich beim Kammergericht durchgesetzt: Da der Auftragnehmer das Vorhandensein eines Mangels bestritt und den Austausch des minderwertigen Parketts von einer zusätzlichen Vergütung abhängig machte, lag eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vor. Dem Auftraggeber sei es in diesem Fall nicht zumutbar gewesen, zunächst eine Verlegung des falschen Parketts über die gesamte Fläche zu dulden, um dann nach einer Abnahme Mängelansprüche geltend zu machen. Aus diesem Grund konnte der Auftraggeber den Vertrag aus wichtigem Grund gemäß § 648a BGB außerordentlich kündigen. Das auf einer Fläche von 1.800 m² verlegte Parkett war für den Auftraggeber unbrauchbar und musste daher nicht bezahlt werden. Stattdessen verurteilte das Kammergericht den Auftragnehmer zur Übernahme der Kosten für den Austausch des minderwertigen Parketts gegen das vertraglich vereinbarte Parkett sowie zur Erstattung der Mehrkosten, die dem Auftraggeber durch die Beauftragung eines teureren Ersatzunternehmers entstanden sind. 

Das Urteil des Kammergerichts macht deutlich, dass einem Auftraggeber bei vor der Abnahme festgestellten Mängeln nicht immer die Hände gebunden sind. Allerdings muss im Einzelfall entschieden werden, ob dem Auftraggeber eine Fortführung des Vertrags zumutbar ist oder ob ihm ausnahmsweise ein Recht zur Kündigung nach § 648a BGB wegen einer Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung zusteht. Ist die VOB/B auf Vorgabe des Auftraggebers vereinbart, muss der Auftraggeber im Übrigen die formalen Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 VOB/B beachten. Denn auf die Unwirksamkeit dieser Vorschrift kann sich nur der Auftragnehmer als Vertragspartner berufen, nicht der Auftraggeber als Verwender der VOB/B.