Mit einem Grundsatzurteil hat der VII. Zivilsenat des BGH die lange umstrittene Frage entschieden, ob der Besteller bereits vor Abnahme des Werks Mängelrechte gegen den Unternehmer geltend machen kann (Az. VII ZR 301/13). Die Richter stellten klar, dass grundsätzlich erst nach Abnahme die Mängelrechte für den Besteller eröffnet sind. Der Senat begründete seine Entscheidung u. a. damit, dass die Mangelhaftigkeit des Werkes sich nach dem Zeitpunkt der Abnahme bemisst, mithin die Geltendmachung von Mängelrechten vor Abnahme in das Recht des Unternehmers eingreift, die Art und Weise der Erfüllung seiner Verpflichtung frei zu wählen. Ein weiteres Argument sah der BGH darin, dass die Verjährung der Gewährleistungsansprüche erst mit Abnahme beginnt, was ein Entstehen dieser Ansprüche vor Abnahme ebenfalls ausschließt.
Allerdings räumte der Senat ein, dass der Besteller in bestimmten Fallkonstellationen berechtigt ist, auch ohne Abnahme Mängelrechte geltend zu machen. Nämlich dann, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist und der Besteller keine Nacherfüllung mehr verlangen kann. Dies kann etwa bei Ansprüchen auf Schadenersatz statt der Leistung oder bei Minderung des Werklohns der Fall sein. In diesen Fällen beginnt mit Geltendmachung der Ansprüche allerdings zugleich der Lauf der Verjährungsfrist. Ein Kostenvorschussanspruch kann dagegen nicht vor Abnahme geltend gemacht werden. Hier ist nämlich noch nicht endgültig entschieden, ob die Parteien in das Abrechnungsverhältnis eingetreten sind. Denn der Besteller kann statt des Kostenvorschusses vom Unternehmer weiterhin die Nacherfüllung verlangen. Zukünftig ist folglich danach zu differenzieren, welches Recht der Besteller konkret gegen den Unternehmer geltend macht. Im Zweifel sollte der Besteller vorsorglich die Abnahme erklären, um alle Mängelrechte zur Verfügung zu haben. Im Gegenzug muss er aber den Lauf der Verjährungsfrist in Kauf nehmen.
