Im Falle einer ordentlichen Kündigung und anschließender Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist liegt regelmäßig kein böswilliges Unterlassen des Arbeitnehmers i.S.v. § 615 S. 2 BGB vor, wenn nicht schon vor Ablauf der Kündigungsfrist ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis eingegangen wird.

Im konkreten Fall stritten die Parteien um Annahmeverzugslohn für Juni 2023, nachdem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach mehrjähriger Beschäftigung Ende März zum 30.06.2023 ordentlich kündigte und unwiderruflich unter Anrechnung seines Resturlaubs unter Fortzahlung der Vergütung freistellte. Das Kündigungsschreiben beinhaltete zudem, dass anderweitige Einkünfte des Arbeitnehmers nach Einbringung des Resturlaubs im Freistellungszeitraum angerechnet werden würden. Im Mai und Juni übersandte der Arbeitgeber zahlreiche Stellenangebote aus verschiedenen Jobportalen, die seiner Ansicht nach auf das Tätigkeitsprofil des Arbeitnehmers passten und ihm zumutbar gewesen wären. Er bewarb sich auf einen Teil der übersandten Stellenangebote, allerdings erst gegen Ende Juni. Der Arbeitgeber verweigerte daraufhin die Auszahlung der Vergütung für Juni 2023, da er der Auffassung war, der Arbeitnehmer hätte die Erzielung von Zwischenverdienst durch eine neue Beschäftigung böswillig unterlassen, indem er sich erst gegen Ende

Das BAG bestätigte den Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzugslohn für Juni 2023. Eine Anrechnung böswillig unterlassenen Verdienstes nach § 615 S. 2 BGB komme nur in Betracht, wenn der Arbeitnehmer wider Treu und Glauben untätig bleibt. Da er jedoch während des laufenden Arbeitsverhältnisses, also auch in der Freistellungsphase, grundsätzlich einen Anspruch auf Beschäftigung hat, sofern der Arbeitgeber nicht darlegt, dass ihm die Beschäftigung unzumutbar ist, liegt kein Verstoß gegen Treu und Glauben vor, wenn der Arbeitnehmer bis zur Kündigungsfrist keinen anderweitigen Verdienst erwirbt. Lediglich bei Unzumutbarkeit der Beschäftigung, sei der Arbeitnehmer verpflichtet, bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist eine neue Beschäftigung zu suchen und den Arbeitgeber durch den erworbenen Verdienst zu entlasten.

In diesem Zug stellte das BAG zudem klar, dass es an seiner früheren Rechtsprechung nicht mehr festhält, nach der eine unwiderrufliche Freistellung unter Anrechnung anderweitigen Verdienstes regelmäßig ein vertragliches Wettbewerbsverbot aufhebe.

Schließlich wies das BAG auf das Erfordernis vollständiger Vertrags- und Freistellungsregelungen hin. Diese sollten hinsichtlich der Anrechnung von Zwischenverdienst explizit auch unterlassenen Verdienst umfassen.

In der Praxis sorgt die Entscheidung für Klarheit in Annahmeverzugslohnprozessen. Bislang stand lediglich fest, dass der Arbeitgeber durch Übersendung von geeigneten Stellenanzeigen das Annahmeverzugslohnrisiko für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist mindern kann. Offen hingegen war, wie dies im Zeitraum der Freistellung zu bewerten ist. Die Entscheidung stellt insoweit klar, dass sich das Übersenden von geeigneten Stellenanzeigen vor Ablauf der Kündigungsfrist auf Arbeitgeberseite nur „lohnt“, sofern die Weiterbeschäftigung unzumutbar ist, was in der Regel die Ausnahme sein dürfte und in jedem Fall ebenfalls zu berücksichtigenden Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten unterliegt.