Ein Bieter ist im Vergabeverfahren nicht berechtigt, ein Vergabenachprüfungsverfahren einzuleiten, wenn er den Vergabeverstoß nicht zunächst gegenüber der Vergabestelle gerügt hat (§ 160 GWB). Die Rüge muss insbesondere innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen erhoben werden, nachdem der Bieter Kenntnis vom geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften erhalten hat. Dabei kommt es auf die Erkenntnismöglichkeit des konkreten Bieters bei Anwendung üblicher Sorgfalt an. Die Kenntnis muss sich sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen. Hierauf weist die Vergabekammer des Bundes in einer aktuellen Entscheidung hin (VK 1-13/18).
Bei Bietern ohne eigene Rechtsabteilung oder sonstige juristische Expertise ist daher von der erforderlichen positiven Kenntnis eines Vergaberechtsverstoßes erst mit ihrer anwaltlichen Beratung zu rechnen. Wann die ein Vergabenachprüfungsverfahren ausschließende Kenntnis tatsächlich vorlag, wird zudem regelmäßig nur schwer zu ermitteln sein. Die Darlegungs- und Beweislast liegt bei der Vergabestelle.
Unabhängig davon sind die weiteren Fristen des § 160 GWB zu beachten, insbesondere die Frist von 15 Kalendertagen für die Einreichung des Nachprüfungsantrages, wenn die Vergabestelle einer Rüge des Bieters nicht abhilft.
