Üblicherweise wird eine Werklohnvorauszahlung des Bestellers an den Unternehmer durch eine Bürgschaft eines Dritten abgesichert. Der BGH hat sich mit der Frage beschäftigt, ob dem Bürgen im Prozess gegen den Besteller auf Rückerstattung einer nach Bürgschaftsfall geleisteten Zahlung Erleichterungen bei der Darlegungs- und Beweislast zugutekommen (VII ZR 127/23). Der Besteller hatte im zu entscheidenden Fall einen Generalunternehmer mittels Pauschalpreisvertrag mit Bauleistungen beauftragt. Der Generalunternehmer fiel während der Bauphase in die Insolvenz, nachdem der Besteller bereits die Werklohnvorauszahlung geleistet hatte. Der daraufhin in Anspruch genommene Bürge erstattete dem Besteller auf erstes Anfordern die geleistete Vorauszahlung. Allerdings war der Bürge der Auffassung, dass dies zu Unrecht erfolgte, da dem Besteller bereits ein ausreichender Gegenwert aus der Bauleistung zugeflossen war. Der Bürge verklagte deshalb den Besteller auf Rückzahlung.
Der Besteller wehrte sich unter Verweis auf ein Sachverständigengutachten mit der Behauptung, dass der Wert der erbrachten Leistungen des Unternehmers deutlich hinter den geleisteten Abschlagszahlungen zurückgeblieben war, weshalb er die Vorauszahlung zu Recht vom Bürgen erstattet bekommen habe. Während die Vorinstanzen dies für nicht ausreichend hielten und der Klage des Bürgen stattgaben, stellte der VII. Zivilsenat klar, dass die Darlegungs- und Beweislast des Bestellers im Rahmen eines hier gegebenen Pauschalpreisvertrags nicht überspannt werden dürfe. Insbesondere sei es dem Bürgen zumutbar, den Nachweis für die Berechtigung der geltend gemachten Vergütung anhand der Urkalkulation nachzuweisen. Dieser trage dabei das Risiko, vom Generalunternehmer oder dessen Insolvenzverwalter keine Informationen über die Kalkulationsannahmen zu erhalten und den Prozess allein dadurch zu verlieren. Der BGH wies die Sache deshalb zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurück.
