Nicht erst seit der Covid-19 Pandemie weiten viele Staaten weltweit die Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen aus. Deutschland ist dabei keine Ausnahme. Zwar wird stets betont, dass Deutschland ein investitionsfreundliches Land ist und bleiben soll. Dessen ungeachtet wurde durch mehrere Reformen ein immer engmaschigeres Netz an Meldepflichten und Eingriffsmöglichkeiten geschaffen. Das soll sicherstellen, dass das Bundeswirtschaftsministerium von potentiell kritischen Erwerben erfährt und effektive Maßnahmen ergreifen kann. Nachdruck wurde diesen Pflichten durch die Androhung strafrechtlicher Sanktionen sowie durch die Anordnung schwebender Unwirksamkeit von Vollzugsakten verschafft. All dies führt bereits jetzt zu einer deutlichen Zunahme der Zahl an Verfahren.

Mit der 17. Novelle der Außenwirtschaftsverordnung, die zum 1. Mai 2021 in Kraft getreten ist, wird insbesondere der Anwendungsbereich der deutschen Investitionsprüfung noch einmal deutlich ausgeweitet. Außerdem enthält die Neuregelung einige verfahrensrechtliche Klarstellungen.

1. Ausweitung der Meldepflichten der sektorübergreifenden Prüfung
Durch die Reform wird der Kreis der Wirtschaftsbereiche deutlich erweitert, die als besonders schützenswert angesehen werden. Insbesondere besteht eine Meldepflicht, wenn sich Investoren aus Nicht-EU-/Nicht-EFTA-Staaten an deutschen Unternehmen aus diesen Bereichen beteiligen. Die bisher 11 Fallgruppen wurden auf 27 erweitert. Neu sind insbesondere:

• Erdfernerkundungssysteme
• Künstliche Intelligenz
• Automatisiertes/autonomes Fahren/Fliegen
• Robotik
• Cybersicherheit
• Luft- und Raumfahrt
• Nukleartechnologie
• Quantentechnologie
• Additive Fertigung
• Netztechnologien
• Kritische Rohstoffe
• Güter im Zusammenhang mit geheimgestellten Patenten/Gebrauchsmustern
• Smart-Meter-Gateways
• Lebenswichtige Einrichtungen nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz
• Unternehmen, die mehr als 10.000 Hektar landwirtschaftliche Fläche bewirtschaften

Die Neuregelung nimmt eine Meldepflicht nicht für alle 27 Sektoren ab derselben Beteiligungsschwelle an. Lediglich die bisherigen Sektoren 1 bis 7, die im Wesentlichen Kritische Infrastruktur betreffen, führen zu einer Meldepflicht ab einer Beteiligung von 10%. Alle weiteren Sektoren sehen eine Meldepflicht erst ab einer Beteiligung in Höhe von 20% vor.

Zu beachten ist, dass alle meldepflichtigen Transaktionen bestimmten strafbewehrten Verboten unterliegen, insbesondere bezüglich verschiedener Vollzugshandlungen oder dem Austausch sicherheitsrelevanter Informationen. Dies ist bereits im Rahmen der Anbahnung der Transaktion, also insbesondere bei der Due Diligence sowie der Vertragsgestaltung, zu berücksichtigen.

2. Hinzuerwerb
Erstmals enthält die AWV eine explizite Regelung, wonach auch die Aufstockung einer Beteiligung Gegenstand investitionsrechtlicher Prüfung ist. Dazu definiert das Gesetz bestimmte Beteiligungsschwellen (20%, 25%, 40%, 50% und 75%), die ein entsprechendes Prüfrecht auslösen. Handelt es sich um einen meldepflichtigen Erwerb, dann ist auch das Erreichen oder Überschreiten der Schwellen ein meldepflichtiger Hinzuerwerb – mit den oben genannten Folgen für die Transaktionsumsetzung.

3. Prüfrecht bei Einräumen von Sonderrechten
Neu aufgenommen wurde auch eine Regelung zum sog. "atypischen Kontrollerwerb". Es handelt sich dabei um Fälle, in denen dem Erwerber zusätzlich zu einer Beteiligung Sonderrechte eingeräumt werden, die die Bedeutung seiner Beteiligung verstärken, namentlich (1) Sitze oder Mehrheiten in Aufsichtsgremien oder der Geschäftsführung, (2) Vetorechte bei strategischen Geschäfts- oder Personalentscheidungen oder (3) bestimmte Informationsrechte. In diesen Fällen kann das Bundeswirtschaftsministerium nach der Neuregelung ein Prüfrecht haben, auch wenn der Erwerb der genannten Rechte nicht mit einer nominellen Beteiligung zusammenfällt, die ausreichend hoch ist, um die für ein Prüfrecht maßgeblichen Schwellen zu erreichen. Eine Meldepflicht besteht im Rahmen der sektorübergreifenden Prüfung deshalb jedoch unterhalb der Beteiligungsschwellen nicht.

4. Verfahren
Die 17. AWV-Novelle sieht eine ganz Reihe an Änderungen vor, die das Verfahren effizienter und rechtssicherer machen sollen. Eine der Änderungen stellt nun klar, dass eine Beteiligung, die Gegenstand einer Meldepflicht ist, in dem dafür vorgesehen Verfahren zu behandeln ist. Ein Antrag auf Unbedenklichkeit ist nicht parallel, sondern allenfalls hilfsweise möglich.

5. Ausweitung auch der sektorspezifischen Prüfung
Auch der Kreis der Unternehmen, die in den Anwendungsbereich der sektorspezifischen Prüfung nach §§ 60 ff. AWV fallen, wurde deutlich ausgeweitet. Insbesondere wurden die bisher sehr spezifisch gefassten Fallgruppen abgeschafft und durch weiter gefasste Fallgruppen ersetzt. Von besonderer Bedeutung ist, dass nunmehr sämtliche Unternehmen erfasst sind, die gelistete Rüstungsgüter, also Güter im Sinne von Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste entwickeln, herstellen, modifizieren oder die tatsächliche Gewalt über solche Güter innehaben.

Ab einem Erwerb von 10% durch ein ausländisches Unternehmen (also auch aus dem EU-/EFTA-Ausland) besteht bei solchen Zielunternehmen eine Meldepflicht. Für den Hinzuerwerb gelten künftig dieselben Grundsätze wie bei der sektorübergreifenden Prüfung (vgl. oben).