In einem vom Oberlandesgericht München mit Beschluss vom 03.02.2023 entschiedenen Fall hatte der Unternehmer dem Bauherrn ein Nachtragsangebot für die Beseitigung von Mängeln an Leistungen fremder Gewerke unterbreitet. Obwohl der Bauherr hierauf nicht reagierte, beseitigte der Unternehmer die Mängel und rechnete die Mangelbeseitigung anschließend gemäß seines Nachtragsangebots ab. Unabhängig von der im Rechtsstreit unbeantwortet gebliebenen Frage, ob der Unternehmer eigene Mängel oder Mängel an fremden Gewerken beseitigte, hat das Oberlandesgericht München dem Unternehmer die eingeklagte Nachtragsforderung nicht zugesprochen, da es an einer Beauftragung des Nachtragsangebots durch den Bauherrn gefehlt habe.
Die fehlende Beauftragung konnte der Unternehmer auch nicht über § 362 HGB als Zustimmung seines kaufmännischen Geschäftspartners zum Nachtragsangebot „retten“. Nach § 362 HGB gilt das Schweigen des Kaufmanns auf einen Antrag über die Besorgung von Geschäften für andere als Zustimmung, wenn der Kaufmann dem Antrag nicht unverzüglich widerspricht. § 362 HGB erfasst jedoch grundsätzlich keine Leistungserbringungen an einen anderen im Rahmen bloßer Austauschbeziehungen, bei denen der Kaufmann (= Bauherr) nicht im Geschäftskreis des Antragenden (= Unternehmer) tätig wird. Folglich muss ein Nachtragsangebot auch im kaufmännischen Verkehr vom Bauherrn angenommen, also beauftragt werden. Ein bloßes Schweigen gilt grundsätzlich nicht als Annahmeerklärung!