Der BGH hat entschieden, dass eine formularmäßige Vertragsstrafenklausel unwirksam ist, wenn sie bei einem Einheitspreisvertrag an die im Auftragsschreiben genannte Auftragssumme anknüpft (VII ZR 42/22). Eine solche Regelung kann dazu führen, dass die Vertragsstrafe (bezogen auf die tatsächlich geschuldete Vergütung) die zulässige Grenze von 5 % der Abrechnungssumme überschreitet und den Auftragnehmer damit unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 BGB.

Ausgangspunkt des Verfahrens war ein Einheitspreisvertrag über die Erschließung zahlreicher Hausanschlüsse mit Glasfasertechnik. Die kalkulierte Netto-Auftragssumme betrug rund 5,7 Mio. € netto. Die Schlussrechnungssumme betrug ca. 5,126 Mio. € netto. In den vom Auftraggeber gestellten Vertragsbedingungen war vorgesehen, dass der Auftragnehmer bei Überschreitung der Fertigstellungsfrist für jeden Werktag des Verzugs eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Auftragssumme zu zahlen hat, begrenzt auf insgesamt 5 % der im Auftragsschreiben genannten Netto-Auftragssumme. Nach verzögerter Fertigstellung behielt der Auftraggeber rund 284.000 € als Vertragsstrafe ein. Der Auftragnehmer machte diesen Betrag im Wege der Klage als Restwerklohn.

Der BGH gab dem Auftragnehmer recht. Bei Einheitspreisverträgen steht die endgültige Vergütung erst nach Durchführung der Leistungen fest, da sie von den tatsächlich ausgeführten Mengen abhängt. Wird die Vertragsstrafe gleichwohl an die ursprünglich vereinbarte Auftragssumme geknüpft, kann sie (wie hier) bei einer später geringeren Abrechnungssumme mehr als 5 % der tatsächlichen Vergütung erreichen. Genau darin liegt nach Auffassung des Senats die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers, § 307 Abs. 1 BGB.

Für die Praxis ist die Entscheidung bedeutsam, weil sie die Gestaltung von Vertragsstrafenklauseln weiter präzisiert. Wer in AGB eine Vertragsstrafe regeln will, sollte bei Einheitspreisverträgen nicht schematisch auf die Auftragssumme bei Vertragsschluss abstellen. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Klausel auch bei veränderter Abrechnungssituation noch in einem angemessenen Verhältnis zur tatsächlichen Vergütung steht.