Mit Urteil vom 07.05.2026 hat der Bundesgerichtshof die folgende Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eines Auftraggebers für unwirksam erklärt:

„Eine nicht verwendete Sicherheit wird zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind.“ 

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der klagende Bauunternehmer hatte dem Auftraggeber zur Ablösung eines vertraglich vereinbarten Sicherheitseinbehalts eine Bürgschaft für Mängelansprüche über 43.850,00 € gestellt. Vor Ablauf der Gewährleistungsfrist forderte der Auftraggeber den Unternehmer zur Beseitigung eines Mangels auf. Da sich der Unternehmer für den Mangel nicht in der Verantwortung sah, wies er die Aufforderung zunächst zurück. Im Anschluss einigten sich Auftraggeber und Unternehmer auf die Einholung eines Gutachtens, in dem ein Sachverständiger verbindlich über die Verantwortung des Unternehmers für den Mangel entscheiden sollte. Da sich das Verfahren hinzog, lief die vertraglich vereinbarte Gewährleistungszeit ab, bevor das Gutachten erstellt war. Der Unternehmer forderte daraufhin die Bürgschaftsurkunde zurück. Der Bauherr verweigerte die Rückgabe unter Verweis auf das ausstehende Gutachten. Er gab die Bürgschaft erst heraus, nachdem der Gutachter festgestellt hatte, dass der Mangel nicht im Verantwortungsbereich des Unternehmers lag. Der Unternehmer forderte daraufhin die Erstattung von Avalgebühren und Kosten, die ihm durch die Beauftragung eines Anwalts entstanden waren. 

Mit Erfolg: Der Auftraggeber hatte argumentiert, während der Einholung des Gutachtens sei der Lauf der Verjährungsfrist gehemmt. Deshalb sei die Verjährungsfrist für Mängelansprüche nicht bereits zum Ende der vereinbarten Gewährleistungsfrist abgelaufen. Folglich habe er die Bürgschaftsurkunde gemäß der Regelung im Vertrag noch zurückhalten dürfen. Dieser Argumentation erteilte der Bundesgerichtshof eine Absage:

Die vom Auftraggeber vorgegebene Regelung zur Rückgabe der Sicherheit sei als AGB unwirksam, da sie den Unternehmer unangemessen benachteilige. Denn zum einen könne sie so verstanden werden, dass der Auftraggeber sich auch dann auf eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist durch Hemmungen oder Unterbrechungen berufen könne, wenn – wie im entschiedenen Fall – ein behaupteter Mangel gar nicht vorliege. Dies benachteilige den Unternehmer unangemessen, der nicht nur den Avalgebühren des Bürgen ausgesetzt sei, sondern dessen Liquidität eingeschränkt werde, solange die Bürgschaft nicht zurückgegeben werde. Zum anderen erfasse die Regelung die Sicherheit als Ganzes und verpflichte den Auftraggeber nicht zur Teilfreigabe der Sicherheit, wenn die voraussichtlichen Nachbesserungskosten für den gerügten Mangel hinter der Höhe der Sicherheit zurückbleiben. Auch hierdurch werde der Unternehmer unangemessen benachteiligt. Der Auftraggeber konnte sich daher nicht auf die vertragliche Regelung berufen, sondern befand sich in Verzug mit der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde. Daher musste er dem Unternehmer die entstandenen Avalgebühren und Anwaltskosten als Verzugsschaden erstatten. 

Auftraggeber sollten dann, wenn sie die Rückgabe von Sicherheiten abweichend von § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B regeln wollen, darauf achten, dass die Vereinbarung den (Bau-) Unternehmer nicht unangemessen benachteiligt. Insbesondere in den Fällen, in denen die Rückgabe einer Sicherheit an die Verjährung von Mängelansprüchen geknüpft wird, sollte klargestellt sein, dass unberechtigte Mängelbehauptungen den Rückgabeanspruch des Unternehmers unberührt lassen. Auch eine anteilige Freigabe der Sicherheit sollte ausdrücklich geregelt werden.